近年來，商標(biāo)與商號(hào)之間的沖突屢屢發(fā)生，已成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域備受關(guān)注的一個(gè)法律問題。業(yè)界對(duì)于商標(biāo)權(quán)與商號(hào)權(quán)問題的探討已較多，但在法律實(shí)踐中仍不斷產(chǎn)生新的問題。

　　《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)�！痹摋l中提到的“在先權(quán)利”在實(shí)踐中往往成為商標(biāo)權(quán)利人用來撤銷或異議被搶注商標(biāo)的最重要的法律依據(jù)之一。那么，“在先權(quán)利”包括哪些內(nèi)容呢？一般說來，這些他人合法取得的在先權(quán)利，主要包括人身權(quán)中的姓名權(quán)和肖像權(quán)，著作權(quán)，外觀設(shè)計(jì)****權(quán)，企業(yè)名稱權(quán)，知名商品的特有名稱、包裝或裝潢權(quán)，特殊標(biāo)志權(quán)及奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)等。其中，主張?jiān)谙绕髽I(yè)名稱權(quán)（商號(hào)權(quán)）受到搶注商標(biāo)的侵害的情形較為常見，但是，要證明在先商號(hào)權(quán)的存在及其已擁有較高的知名度看似簡(jiǎn)單，在法律實(shí)務(wù)操作中卻存在諸多問題，實(shí)踐中以此為主張并最終獲得成功的案件并不多。本文擬以申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)侵害在先商號(hào)權(quán)為視角，并結(jié)合自身商標(biāo)法律實(shí)踐，對(duì)商號(hào)權(quán)認(rèn)定中的一些問題進(jìn)行簡(jiǎn)單評(píng)析，希望對(duì)當(dāng)下有關(guān)商標(biāo)及商號(hào)問題的進(jìn)一步探討和梳理有所裨益。

　　外國企業(yè)名稱之中文譯名的商號(hào)權(quán)認(rèn)定

　　在我國現(xiàn)行法律體制下，商號(hào)獲得法律保護(hù)的前提是該商號(hào)已經(jīng)依法獲得相應(yīng)的核準(zhǔn)和登記。商號(hào)權(quán)的取得通常有使用取得、登記對(duì)抗、登記生效3種方式。我國目前采用的是登記生效方式。《民法通則》第三十三條規(guī)定，個(gè)人合伙可以起字號(hào)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記�！镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》則規(guī)定企業(yè)名稱經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記注冊(cè)后方可使用。

　　《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第三十九條規(guī)定，外國（地區(qū)）企業(yè)可以在中國境內(nèi)申請(qǐng)企業(yè)名稱登記注冊(cè)�？梢�，同中國本土企業(yè)一樣，已在主管機(jī)關(guān)獲核準(zhǔn)注冊(cè)的外國企業(yè)名稱之中文譯名受到中國法律的保護(hù)是毋庸置疑的。然而，對(duì)于那些未注冊(cè)的外國企業(yè)名稱的中文譯名，其商號(hào)權(quán)如何認(rèn)定則存在較大爭(zhēng)議。

　　關(guān)于未注冊(cè)的外國企業(yè)名稱的中文譯名是否可以在中國享受商號(hào)權(quán)保護(hù)這一問題，在表述上有些籠統(tǒng)，其實(shí)質(zhì)主要涉及如下兩個(gè)問題：一是外國企業(yè)名稱的中文譯名是否可以作為商號(hào)；二是該商號(hào)能否在我國獲得相應(yīng)法律保護(hù)，即在該中文譯名可以作為商號(hào)的情況下，在受到侵害時(shí)能否在我國現(xiàn)行法律體制下尋求到有效的法律救濟(jì)。未注冊(cè)的外國企業(yè)名稱的中文譯名能否作為商號(hào)較容易認(rèn)定。中文譯名只不過是外國企業(yè)的中文名稱而已，外文名稱既然是商號(hào)，中文名稱作為另一種語言表達(dá)方式，其所指代的實(shí)體未變，其作為商號(hào)的認(rèn)定順理成章。外國企業(yè)名稱的中文譯名作為商號(hào)能否在我國獲得法律保護(hù)，則是另外一個(gè)問題。筆者認(rèn)為，對(duì)于外國企業(yè)名稱之中文譯名以未注冊(cè)為由一律不給予法律保護(hù)并不妥當(dāng)。未注冊(cè)的外國企業(yè)名稱的中文譯名僅僅是未履行法定登記程序而已，只要其在我國投入了商業(yè)使用，沒有違反社會(huì)公共利益和公共秩序等禁止性條款，就應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的法律保護(hù)。《巴黎公約》第八條要求各成員國對(duì)商號(hào)予以保護(hù)，而不論其是否申請(qǐng)或注冊(cè)，顯然是采用了使用取得主義原則。實(shí)際上，這種保護(hù)在我國法律實(shí)踐中也已得到承認(rèn)。根據(jù)2007年2月1日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)依法登記注冊(cè)的企業(yè)名稱，以及在中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用的外國（地區(qū)）企業(yè)名稱，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“企業(yè)名稱”。

　　合法程序取得之商號(hào)可能存在瑕疵

　　筆者曾碰到如下案例：某一中國律師事務(wù)所的名稱系通過合法行政程序獲得，該事務(wù)所針對(duì)其商號(hào)向國家工商總局商標(biāo)局提出了商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。而某一外國律師事務(wù)所的駐華代表處則主張其在先使用了與該中國律師事務(wù)所完全相同的商號(hào)，享有對(duì)該商號(hào)的在先權(quán)利。因此，該外國律師事務(wù)所依據(jù)《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定，認(rèn)為中國律師事務(wù)所侵害其在先商號(hào)權(quán)，向國家工商總局商標(biāo)局提出異議，要求不予核準(zhǔn)該商標(biāo)申請(qǐng)。中國律師事務(wù)所則堅(jiān)稱其名稱系通過合法行政程序獲得，自己申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的行為不構(gòu)成對(duì)該外國律師事務(wù)所在先商號(hào)權(quán)的侵害。

　　那么，依程序合法取得的商號(hào)是否就可以當(dāng)然地對(duì)抗他人享有的在先合法權(quán)利而不構(gòu)成侵權(quán)呢？筆者認(rèn)為，行政主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記中國律師事務(wù)所申請(qǐng)的商號(hào)，是一種行政行為，無法保證該行為不存在瑕疵，仍然存在被推翻或被撤銷的可能。只要該行政行為存在不當(dāng)，從原則上來講，當(dāng)事人就可以尋求一切法律救濟(jì)方式。

　　事實(shí)上，本案的行政核準(zhǔn)程序存在瑕疵：按照《律師事務(wù)所名稱管理辦法》的規(guī)定，司法部在收到律師事務(wù)所設(shè)立核定前的名稱檢索申請(qǐng)之后，應(yīng)于10日內(nèi)對(duì)申請(qǐng)核定的律師事務(wù)所進(jìn)行檢索，以排除與已有律師事務(wù)所名稱構(gòu)成相同或近似的可能。但是在司法部對(duì)上述名稱進(jìn)行檢索的律師事務(wù)所清單中，沒有把外國律師事務(wù)所駐中國代表處包括在內(nèi)。正是這一審查制度在實(shí)踐中的漏洞，導(dǎo)致該中國律師事務(wù)所僥幸通過審核，而前述外國律師事務(wù)所較早辛苦創(chuàng)立起來并已在業(yè)內(nèi)產(chǎn)生廣泛的聲譽(yù)和影響的商號(hào)，卻得不到應(yīng)有的保護(hù)。

　　實(shí)踐中，通過合法程序取得商號(hào)但仍然存在瑕疵的情況有很多種，上述案件所列的審查程序的漏洞僅是其中一例。因此，筆者認(rèn)為，依合法行政程序取得的商號(hào)同樣存在侵害他人在先合法權(quán)利的可能。當(dāng)行政程序有誤，造成侵害他人在先合法權(quán)利的后果時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以糾正，否則公平公正、誠實(shí)信用的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序無法得到有效維護(hù)。